ARABULUCULUK HAKKINDA BİLİNMEYENLER… BİLGE CANAN YETKİN ANLATIYOR…

Dolandırıcılık Suçu: 5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş̧ yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir.” seklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş̧ olup 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır. Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş̧, 765 sayılı Kanun’da yer alan “desise” kavramına 5237 sayılı Kanun’da yer verilmemiş̧ ve hileye, desiseyi de kapsayacak şekilde geniş̧ bir anlam yüklenmiştir. Mal varlığınının yanında kişinin irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için kanunun aradığı şartlar; 1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır. Dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı islenen suç̧ tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç̧ olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç̧ islenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır. 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına rağmen, hangi nitelikteki hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş̧ bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır. Hile, Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde; “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş̧ kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır . Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş̧ acısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” Şeklinde tanımlanmıştır. Öğretide de hile ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir.; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması, bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir.” “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış̧ hiledir.” Yerleşmiş̧ uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karsısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü̈ eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş̧ biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli birtakım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış̧ bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşması bakımından yeterli kabul edilmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış̧ unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması, gerektiğinde yalana bir takım dış̧ hareketlerin eklenmiş̧ bulunması gerekir. Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içkinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir.” “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır.” “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” Esasen hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları 2015-2020 (1. Cilt) Bilge Canan Yetkin Avukat ve Arabulucu